[zz]美国宪法中的表达自由

一、表达自由的法律渊源
言论自由，与出版自由等权利一起，统称“表达自由（Freedom of Expression）”，源于
宪法第一修正案。第一修正案中规定，国会不应立法限制“言论或出版的自由；或人民进
行和平集会，及向政府请愿伸冤的权利（Congress shall make no law … abridging th
e freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to 
assemble, and to petition the government for a redress of grievances.）”。第一
修正案最初只适用于联邦政府，后来通过第十四修正案中的正当程序条款（The Due Proc
ess Clause）得以适用于各州政府。

                              二、表达自由的原则及例外
表达自由原则的目的是限制政府对思想的自由流通进行干涉和扭曲，其重点保护的对象是
政治言论（相似地，我国对拥护政府的政治言论也予以重点保护）。一般来说，表达自由
不允许政府对言论进行任何限制，这是基本原则。在这一原则之下有几项例外，也是本文
的重点：

1. 通过了严格审查的政府规范
每当政府对言论进行基于内容（content-based）的限制与规范，就有可能被认定违宪，这
时候，法院对政府的行为采取严格审查（Strict Scrutiny）。
 
对于政府行为是否合宪的审查方法，一般而言有三种——合理基础审查、中度审查和严格
审查，其严厉程度从低到高，适用于不同的政府行为。顾名思义，严格审查是三种合宪性
审查中最严格的，政府要想通过严格审查，为自己的某项限制言论的行为辩护，必须证明
：

    a. 该行为为一项紧迫（compelling）的政府利益而服务，且
    b. 没有其他替代办法

严格审查的要求极高，一般而言，很少有限制言论的立法能够通过该审查。政府的限制行
为要找出冠冕堂皇的理由并不难，这点我们早已领教，但要证明它服务于一项“紧迫”的
政府利益则难度较高，证明“没有”其他更缓和的替代方法则难度极高。因此，只有极少
数几种限制行为能够通过严格审查，比方说，禁止儿童色情。

2. 偶然为言论带来负担（incidentally burdens speech）的行为规范（conduct regula
tion）
有时一个规范的目的并非限制言论自由，而是对某种言论外的行为进行规范（比如禁止焚
烧国旗），但是在客观上，这种规范确实可能给言论自由造成负担（因为于公开场合焚烧
国旗表达了一定的政治倾向，例如在战争时表达反战情绪，属于利用行动表达思想）。对
于行为规范是否因阻碍了思想的表达而导致违宪，要看该行为规范为言论造成的负担有多
严重：如果负担是偶然的（主观没有动机）、附随的（客观危害不大），而不是有意为之
，那么这种行为规范就没什么问题。对此，法院会适用一种较为温和的审查方式，政府必
须证明：

    a. 该规范促进了一项重要（important）的政府利益，且此利益与言论的内容无关
    b. 给言论带来的偶然负担只能以推行政府利益的必需为限

据此，禁止焚烧国旗的规范是违宪的，因为保护国旗并不是一项“重要的”政府利益；而
禁止焚烧征兵卡的规范是合法的，因为它满足了上述两个条件。

3. 政府的言论
原则上，政府对自身言论的限制是合宪的，如同一个人可以自我约束，政府也可以决定“
自己”说什么，不说什么。问题只在于，政府是否能保证只约束它自己的发言，而不损害
其雇员作为个人的言论自由？举例来说，官方的代理人和代表人受到的约束是合宪的，雇
员在工作范围内受到的约束是合宪的；但对官办法律服务机构的律师受案范围进行限制是
违宪的，因为这并非对政府言论的限制，而是对律师—当事人关系的侵害。

4. 不受保护的言论
有些言论是不受宪法保护的，政府可以对此进行规范。如果有人对政府的限制提出质疑，
法院只适用合理基础审查（rational basis）。在这一审查标准下，原告（而不再是被告
政府）证明涉诉行为与任何正当（legitimate）的政府利益都没有合理联系。这是一个非
常坑爹的标准，几乎没有法律通不过这个审查，因为“任何”“正当的”政府利益都可以
作数。

不受保护的言论包括：
    a. 鼓吹暴力或非法活动的言论。在这种情况下发言者必须主观上想要引起迫在眉睫的
    非法活动，并且客观上该言论可能引起这种活动。（这就是老高曲解的部分）iRaul转
    载的文章对此进行了详尽的阐释，该标准其实是很严的，还举该转载文中砍人的例
    子，在该标准下，如果一个人站在台上对台下磨刀霍霍的众暴徒喊道，咱“这”就去
    街上砍人，这种行为可能违法；可如果这个人站在台上对磨刀霍霍的众暴徒喊道，
    咱“明儿”就去街上砍人，就不算鼓吹暴力和非法活动了。之所以迫在眉睫成为一个
    关键词，就是因为鼓吹未来的暴力对社会并不造成特别大的危害，因为经过时间的冷
    却后，人们很有可能冷静下来，社会也可以做出相应的防范，这不像群情激昂的群
    众，当场稍加挑逗一点就着。

    b. 言辞挑衅（fighting words）。这是指那些较为严重的、指向个人的攻击性言辞，
    即通常所谓的直接骂娘。对这类言辞进行限制有几点要注意，一是限制的对象必须
    具有具体的人身指向，泛泛的骂某一群体并不属于言辞挑衅，因为它没有特定的指
    向，也就不太可能引起马上的对抗；二是规范本身不能模糊或管的过宽，规定禁止
    “骂人”的法律是无效的，因为“骂人”的含义模糊，执行起来难以驾驭；三是规
    范必须做到观点中立，如果只禁止某些特定内容或特定指向的言辞挑衅，那么实际
    上是在限制相反观点的表达，成了挂羊头卖狗肉。

    c. 引起听众敌意的言论（hostile audience speech）。对于不怕死的发言者来说，
    没有比激怒所有听众更有意思的事了。如果言论有可能马上引起听众的暴力回应，
    为了发言者的人身安全，可以对其进行控制。根据判例，警方必须首先尝试保护发言
    者，只有在情况表明保护已经显然不可能的情况下，警方才得以扰乱治安而逮捕发言
    者。这就好比你一跪在国家信访局门口，就被驻京办的人装进小车送回老家了，这其
    实是老家人民的亲切呵护，以免你的言行当场引起暴力回应。

    d. 秽语（obscene speech）。宪法不保护污言秽语很好理解，较难把握的是秽语如何
    定义。要想判断言论是否为秽语，需要问如下三个问题：

        1) 此言论诉诸性欲（appeals to prurient interest）吗？
        2) 此言论以显然冒犯他人的方式来描绘法律明确规定的性行为吗？
        3) 此言论从整体来看，缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值吗？

    如果对这三者的答案都是“是”，即可将该言论定性为秽语。需要注意的是，对1)
    和2)的判断采用当地社区标准（local community standard），比方说在上海的饭店
    和在内地的饭店叫服务员“小姐”，你的下场是不一样的，悲剧不悲剧，具体多悲
    剧，取决于当地人对“小姐”的涵义进行了怎样演绎。对3)的判断则采用全国统一的
    标准，因为作为抽象学科的文、艺、政、科，其内涵是普适性的。

    e. 诽谤。诽谤属于侵权法中的重点内容，宪法的关注点主要在诽谤言论涉及公众人物
    和公共利益时产生。对诽谤的处理分三种情况：

        1) 原告是私人（private person, 相对公众人物而言），且涉诉言论只涉及私人
        利益。由于都是“私事”，法律没有什么特殊政策需要贯彻，故此遵循严格责任
        （无过错责任），即原告只须证明言论虚假且遭受名誉损害，被告是否有过失在
        所不论。
        2) 原告是私人，且涉诉言论涉及公共利益。由于公共利益存在，正当的公开和曝
        光得为必要，为了平衡公众的知情权和原告的名誉权，采取过错责任原则，原告
        需要证明被告发表言论时存在过失。
        3) 原告是公众人物或官员，则无论涉诉言论是否涉及公共利益，原告都必须证明
        实际恶意（actual malice）的存在，所谓实际恶意是指被告明知其宣扬的言论是
        假的，或出于重大过失使得自己不知言论的真假。由于情况3)的存在，严重制约
        了“跨省追捕”这种技巧在美国的发展与传承，作为看热闹不嫌事大的兲朝p民，
        我代表全国p民对此表示遗憾。

5. 准受保护的言论（quasi-protected speech）
之所以称为“准”受保护的言论，是因为这些言论确实受到保护，但保护的程度相对较低
，可以对其进行一定的限制。主要包括以下情况：

    a. 商业言论。这很好理解，一方面，商业言论同样受到宪法的保护；另一方面，商业
    言论不得出现欺诈或非法内容。对不存在上述问题的正常商业言论进行约束，政府需
    要证明：

        1) 该规范直接促进一项本质的（substantial）政府利益，且
        2) 对言论的限制不超过必要限度

    b. 性或低俗言论（sexual or indecent speech）。虽然指向两腿之间，但不是毫无
    价值的下流话，而是多少还有那么些价值。这种情况比秽语好些，如果说前者是郭德
    纲，那么后者就是小沈阳。美国法院给反三俗行为定下的审查标准如下：

        1) 该规范直接促进一项本质的政府利益，且
        2) 留有合理的其他交流途径

    相比之下，我国政府并不觉得为三俗留下后路有什么可取之处，这可能是因为社会主
    义人民没有性欲，所以不说下流话，不看下流书，影视游戏不分级，也自然不存在洗头
    房红灯区等低档娱乐活动。

6. 时间，地点，方式（time, place, manner）
对言论的时间、地点和方式的合理限制是合宪的，倒过来说，也就是对言论的内容以外的
要素进行规范是可行的。自由表达行为依照发生的地点被划分为两类：在公共区域的言论
表达，和在非公共区域的言论表达。前者主要指习惯意义上的公共场所，包括街道、人行
道、公园等；后者是指不对公众开放的场所，包括军事基地、监狱、政府工作地、邮箱等
。

    a. 对公共区域的自由表达进行限制，政府必须证明：
        1) 该规范进行了严格的自我缩限（narrowly tailored）
        2) 为一项重要的政府利益服务，且
        3) 留有丰富的其他交流途径

    b. 对非公共区域的自由表达进行限制门槛较低，政府只须证明：
        1) 该规范与任何正当的政府利益合理相关
        2) 该规范是观点中立的（viewpoint neutral, 意即不区分言论的内容）

总的来说，经过第一修正案和一系列相关判例的确立，政府压制言论的权力受到了最大限
度的压缩，控制言论对美国政府来说，几乎是不可能完成的任务，连Wikileaks泄露数十万
份关系“国防安全”的机密文件，五角大楼也不敢带着兵就去抓人。这种危害国家安全的
行为在我国是不可能发生的，别说小小的网站，我国的将军连黑社会开的浴场都敢带兵去
砸，而且让他装修好后还要再砸一次，群众在各大论坛上对这一英雄行为广为传颂。由于
美国无法对煽动颠覆国家的行为进行有效遏制，导致现在的美国枪支泛滥，罪案频发，世
界上敌人林立，国家安全机密频泄，重要人物叛逃，经济萎靡，失业严重，民不聊生。相
反，我国在有力的政府监管下，社会和谐，人民安居乐业，开了奥运开世博，开了世博开
亚运，已经自立于世界民族之林，引得美国三任总统惊呼中国不可战胜。两国现状的对比
充分证明了我国一贯坚持的“没有无限制的自由”之说的正确性，也证明了走社会主义道
路是13亿人民的历史选择，是中国走向富强的必由之路。